律师视角:房地产代理合同解除权的法律应用 房地产代理合同解除权的法律应用 上海市久欣律师事务所 白文胜律师 房地产市场宏观调控以来，因房地产开发商资金链紧张和市场观望气息加重而导致的销售量急剧下降等因素，使得近来发展商和代理商原先签订的代理合同在履约过程中也相应产生了一些法律纠纷。一般而言，代理合同会对作为甲方的发展商在项目建设进度作出约定，同时也会对作为乙方的代理商在项目销售进度上作出承诺。由于上述因素，发展商和代理商都有可能发生一些违约事实；当违约事实又符合代理合同所约定的解除条件后，当事人就会为维护自身合法权益提出合同解除权。 笔者最近在为发展商和代理商客户服务过程中，遇到了不少有关行使房地产代理合同解除权在法律理解和适用方面的咨询，为此依据我国《合同法》之相关规定并结合司法实践，就合同解除的有关法律问题作如下简要分析。 合同的解除是合同权利义务终止的法定原因。合同解除后，原合同关系在法律上归于消灭。首先要说明的是，除非符合法律规定和当事人特别约定的条件，无论从法理上还是司法实践上，都不主张和允许当事人滥用合同解除权。 案例，某代理公司因发展商逾期向其支付佣金并超过30天，又考虑到后期销售不乐观，为减少营销成本，欲解除代理合同。但由于代理合同并未对逾期支付佣金的法律责任作详细约定，此时如无其他证据证明发展商有根本性违约的事实，代理商的请求便难以得到法院（或仲裁机构，以下统称法院）的支持。 《合同法》规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，此为约定解除的法律条款。但约定解除的条件具备时一方只取得解除合同的权利，该权利人可以行使，也可以不行使。如权利人不行使，合同并不解除。但这里要注意如存在的解除权消灭的法律问题。 案例，代理合同对代理商的阶段销售指标作了明确约定，并在违约责任条款中写明，如阶段考核期限届满未达销售指标且逾期30天仍不能完成的，甲方有权解除合同；同时代理合同还对双方行使合同解除权的期限约定为30天。在实际履行过程中，代理商在中间某期限段后的30天仍未达销售指标，此时发展商就获得了合同解除权；但鉴于代理商对项目较为熟悉，发展商便抱着试试看的态度让代理商继续代理而没有即刻提出解除合同；又过了60天，由于发生了一些发展商和代理商的关系恶化的情况，发展商提出合同解除权，理由是逾90天未达销售指标。但依照法律规定，发展商未在解除权行使期限届满前行使解除权的，该解除权利就归于消灭。 当然，上述的合同解除权行使期限对双方都是公平的。如发展商逾期向代理商支付佣金并且使代理商的合同解除权条件成就时，代理商也应在解除权行使期限提出合同解除，否则也将使该解除权消灭。 如代理合同成立之后，未履行或未履行完毕之前，发生了法律规定的解除条件，当事人直接依据《合同法》的规定解除合同的，这称之为法定解除。除法律规定的其他情形外，法定解除的事由主要有四类，即:不可抗力、预期违约、迟延履行和其他违约情形。 有代理公司问道，政府宏观调控，遏止投机者，控制投资者，致使无法按代理合同约定完成销售指标，这能否属于法律上的“不可抗力”？按照法律的解释，不可抗力系指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，它包括了自然灾害和社会事件两种情形；同时还要求不可抗力与合同履行密切相关。政府的宏观调控政策并非今年才刚刚开始实施，而今年各政府部门陆续出台的一些“组合拳”政策只是宏观调控大框架中的一部分；关键还在于，代理合同中的销售目标未能完成的最直接因素是购房者锐减、销售额下降。不能否认，房地产宏观调控政策的影响力与一个房地产代理合同的履行当然会有关系，但这还不是法律层面的直接关系。因此，房地产宏观调控政策不能成为代理合同的不可抗力的事由。 由于房地产的政策性很强，客观上的确会发生对代理合同或其他房地产类合同产生重大影响的社会事件，在此笔者建议，房地产合同当事人可通过具体设定免责条款的办法予以解决新政策给老合同的履行带来的影响。 当事人欲依据《合同法》所规定的其他法定解除事由解除合同的，须在提出合同解除的请求前作好充足的取证工作，证据的内容不仅要表明对方的违约事实，还应当证明由于该种违约致使的合同目的无法实现或不能实现，即对方的违约属于法律上的根本性违约，是一种完全不履行行为。如对方的不履行只是不适当履行或部分不履行，法院一般会要求采取补救履行、承担违约金、补偿等措施，而不会轻易作出合同解除的判决。 合同解除应符合法律所规定的程序。除当事人以协议方式解除外，由于房地产代理合同无须办理批准、登记手续，故应采用解除合同通知的方式使原合同解除。 案例，某代理合同约定代理商应按某时间节点完成相应销售工作，如未完成的发展商有权解除合同，后因代理商实际未完成销售指标，发展商便向代理商发出合同解除通知书并要没收代理商支付的保证金。而代理商却认为其销售未达指标存在着发展商的过错因素，代理合同既已明确约定了发展商的责任和义务，也表明由于发展商未尽义务情况下的代理商的免责条款，所以代理商对发展商的解除通知表示异议。按照《合同法》的规定，发展商的解除通知书在送达到代理商时原代理合同就予以解除。代理商对此有异议的，应当采取与发展商的解除合同通知相同的方式向发展商提出异议，要求发展商撤回解约通知而继续履行合同。但这种异议方式并不必然产生预期效果，发展商有权撤回，也有权不撤回，最终的解决方式只有诉讼。起诉的方式有两种，一是发展商作为原告向法院提出确认解除合同效力之诉讼，二是代理商作为原告向法院提出宣告解除合同的行为无效之诉，具体由哪方作原告完全视具体情况。 代理合同如最终得以解除的，发展商和代理商要注意的是法律所规定的后合同义务，即双方应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这里尤其要提醒代理商注意的是，在代理合同履行的“蜜月”期间，代理商可能对发展商的很多商业秘密得以知晓；当代理合同解除后，代理商负有对这些商业秘密的法定保密义务，如予以泄露，代理商将会承担赔偿责任。 房地产发展商与代理商的关系可能是所有委托关系中最微妙和变化无穷的，他们可能是整个房地产开发过程中最为依托的战友，也可能是终身恨之入骨的仇人。相信很多房地产业人士都会有此切身感受和体会。笔者作为一个为房地产行业服务10多年的律师，经常提醒我的发展商或代理商客户，要像选择结婚的恋人一样选择你的合作伙伴，更要注重立约和履约这两个过程的法律控制；另外，诉讼风险也是不得不考虑的，由于现实情况的纷繁复杂，诉讼结果并非按照法律条文或教科书就能简单推出。